31.07.2011

Nicht der Führerschein weg, sondern der Job!

Nicht drei Abmahnungen, sondern eine weitaus höhere Zahl an verschuldeten Verkehrsunfällen und dreiste Lügen führten zur fristlosen Kündigung des Arbeitnehmers, wie im Ergebnis das LAG Sachsen am 28.04.2011 entschied (1 Sa 749/10).

Der betroffene Arbeitnehmer hatte in den letzten 8 Jahren insgesamt 6 verschuldete Verkehrsunfälle verursacht. Außerdem hatte es eine ganze Reihe an Beschwerden über dessen rüpelhafte Fahrweise gegeben (schon blöd, wenn am Firmenfahrzeug die Telefonnummer steht und man so dermaßen rabiat fährt, dass andere sich darüber auch noch beschweren!). Auf diese Beschwerden hin wurde der Arbeitnehmer schlussendlich erst mal abgemahnt.

Rund ein Jahr später rummste es dann erneut, als der Arbeitnehmer einem anderen Fahrzeug, das an der roten Ampel stand, hinten drauf fuhr (sowas hatte er schon einmal zuvor veranstaltet). Da das andere Fahrzeug unbeschädigt war, verzichtete der andere Fahrer auf eine Regulierung und das Hinzuziehen der Polizei. Der Arbeitnehmer allerdings kam auf die glorreiche Idee, den eigenen Schaden in Höhe von rund 1.500,00 EUR dadurch zu verschleiern, dass er gegenüber dem Arbeitgeber behauptete, jemand anderes sei in das geparkte Fahrzeug von vorn reingefahren und einfach abgehauen, weswegen der Schadenverursacher unbekannt sei. Die Version sorgte allerdings schon aufgrund des Schadensbildes für Zweifel. Dem allerdings nicht genug hatte der Arbeitnehmer auch noch seinen Kollegen diese Version bestätigen lassen. Dass der das nicht allzu lange durchhielt und schlussendlich dem Arbeitgeber doch noch den wahren Hergang beschrieb, war klar. Es kam, wie es kommen musste: der Arbeitgeber sprach die fristlose und hilfsweise auch noch die fristgerechte Kündigung aus.

Zu recht, befand das LAG Sachsen. Der Kläger habe nach dieser Vorgeschichte damit rechnen müssen, dass ein erneuter selbstverschuldeter Unfall zur Kündigung führen würde, weswegen eine Abmahnung nicht mehr geeignet gewesen wäre, den Arbeitnehmer als milderes gleichgeeignetes Mittel zur vertraglichen Sorgfalt zu bewegen. Gewissermaßen strafschärfend sei zu werten gewesen, dass er auch noch seinen Kollegen mit in die Sache gezogen hatte. Durch die Lüge habe er sich etwaiger möglicherweise berechtigter Schadenersatzansprüche durch den Arbeitgeber entziehen wollen. Außerdem sei im die Möglichkeit der Kündigung bewusst gewesen und habe er sich auch dieser mittels der getätigten Lüge entziehen wollen. Dem könne angesichts der verkehrstechnischen Vorgeschichte die zwölfjährige Beschäftigungszeit nicht entgegenstehen. Eine weitere Beschäftigung des Arbeitnehmers auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist sei dem Arbeitgeber nicht zumutbar gewesen.

Liest man sich den Tatbestand der Entscheidung durch, kann man den Eindruck gewinnen, dass der Kläger zwar kein besonders sicherer Autofahrer ist, seine eigenen Fähigkeiten dennoch im Zuge einer rabiaten Fahrweise maßlos überschätzt. Außerdem hatte der Arbeitgeber offensichtlich erstaunlich viel Geduld mit dem Kollegen gezeigt. Irgendwie verständlich, dass da das Maß irgendwann einmal voll ist . Und lügen zahlt sich auf Dauer ohnehin nicht aus; schon gar nicht, wenn andere an der Lüge beteiligt sind.

27.07.2011

Bei grober Beleidigung Kündigung auch ohne Verschulden

In meinem letzten Beitrag hatte ich mich über die nicht tot zu kriegende Legende ausgelassen, dass eine Kündigung angeblich erst ausgesprochen werden darf, wenn der Arbeitgeber dreimal abgemahnt hat.
Eine jüngste Entscheidung durch das LAG Schleswig-Holstein (Urteil vom 09.06.2011, 5 Sa 509/10) macht an einem sehr krassen Beispiel deutlich, dass dies nicht der Fall ist.

Der klagende Arbeitnehmer hatte wiederholt und massiv sexuell anzügliche Bemerkungen hinsichtlich der im Betrieb beschäftigten Frauen gemacht. Dies ging von so unheimlich intelligenten und weiterführenden Bemerkungen wie "Besser eine Frau mit Charakter, als drei Schlampen" bis hin zu der Behauptung, seine Vorgesetzte habe eine Nacht mit einem Geschäftspartner verbracht, obwohl der eigene Ehemann HIV-positiv sei.

Der Arbeitnehmer ist wohl bereits im Vorfeld ermahnt worden, wobei nicht klar wird, ob es sich bei dieser Ermahnung tatsächlich um eine Abmahnung im Rechtssinne gehandelt hat oder nicht. Für das Landesarbeitsgericht kam es hierauf allerdings auch nicht an, da es tatsächlich die Ansicht vertritt, ein derartiges Verhalten sei ein derart starkes Fehlverhalten, dass der Arbeitnehmer in einem solchen Fall mit der Kündigung rechnen muss. Allerdings geht das Landesarbeitsgericht auch noch einen Schritt weiter. Der Kläger hatte vorgetragen, zu der fraglichen Zeit an einer manischen Depression gelitten zu haben. Dies allerdings würde gegebenenfalls dazu führen, dass er hinsichtlich der beleidigenden Äußerungen nicht schuldfähig gewesen wäre. Und es liegt auf der Hand, dass ein arbeitsrechtliches Fehlverhalten eigentlich auch ein Verschulden voraussetzt.

In dem konkreten Fall hat das Landesarbeitsgericht die Kündigung auch ohne Vorliegen eines Verschuldens für rechtswirksam erachtet. Dies hat es im Ergebnis daraus gezogen, dass unabhängig von einem Verschulden oder Nichtverschulden seitens des Arbeitnehmers es dem Arbeitgeber hier nicht zumutbar war, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger fortzuführen.

Dem kann auch ausnahmsweise tatsächlich beigepflichtet werden. Jemand, der in so massiv diskriminierender Weise gegen eine bestimmte Gruppe im Betrieb vorgeht (und hierbei ist es eigentlich zunächst egal, ob die Zielgruppe Frauen, Ausländer, Homosexuelle oder sonst irgendwas sind - massive Diskriminierung bleibt massive Diskriminierung), sorgt ganz einfach alleine schon durch die Äußerungen selber für Unfrieden im Betrieb. Und Unfrieden im Betrieb muss weder der Arbeitgeber, noch die Belegschaft hinnehmen. Hier wäre sogar darüber nachzudenken gewesen, ob nicht der Betriebsrat von sich aus gemäß § 104 BetrVG i.V.m. § 75 Abs. 1 BetrVG vom Arbeitgeber die Entfernung (sprich: Kündigung!) des betreffenden Arbeitnehmers hätte verlangen können.

25.07.2011

Drei Abmahnungen, dann Kündigung ...

Heute Morgen rief mich eine Mandantin an und teilte mir mit, sie habe in den letzten zwei Wochen zwei Abmahnungen erhalten für Sachen, die sie überhaupt nicht gemacht hatte.

Unabhängig davon, dass Abmahnungen über ein Fehlverhalten, was überhaupt nicht vorliegt, ohnehin keinen Bestand haben können, riecht die Sache natürlich danach, dass gegenüber meiner Mandantin die fristlose verhaltensbedingte Kündigung vorbereitet werden soll.

Eine Reihe von Leuten wird jetzt vermeintlich wissend lospoltern: "Ja klar! Der Arbeitgeber muss ja auch dreimal abmahnen, bevor er kündigen kann!" Ist das so? Ich nehme die Antwort einmal vorweg: Nein, es ist nicht so.

Die arbeitsrechtliche Abmahnung ist nirgendwo gesetzlich geregelt. Sie wurde lediglich durch die Rechtsprechung als so genanntes milderes Mittel gegenüber der fristlosen Kündigung entwickelt. Bei jeder fristlosen verhaltensbedingten Kündigung wird eine Prüfung vorgenommen, ob diese tatsächlich das letzte Sanktionsmittel darstellt, welches der Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer zur Verfügung hat (so genanntes Ultima-Ratio-Prinzip). Hierzu muss man natürlich wissen, dass die verhaltensbedingte Kündigung nur dann in Betracht kommt, wenn der Arbeitnehmer ein solches Verhalten an den Tag legt, dass es dem Arbeitgeber nicht mehr zumutbar ist, den Arbeitnehmer weiterhin zu beschäftigen. Daher ist auch zu ergründen, ob es eben nicht ein milderes Mittel geben könnte, den Arbeitnehmer wieder zu einem vertragsgemäßen Verhalten zu bewegen. Und dieses wiederum ist regelmäßig die Abmahnung.
Die Abmahnung selber beinhaltet im Wesentlichen zwei Merkmale: Zum einen die Hinweisfunktion und zum Anderen die Warnfunktion. Im Zusammenhang mit der Hinweisfunktion soll die Abmahnung dem Arbeitnehmer ein ganz bestimmtes Fehlverhalten vor Augen führen. Dementsprechend ist dies selbstverständlich innerhalb der Abmahnung auch konkret zu benennen. Die blanke Aussage "Sie kommen ja dauernd zu spät" reicht hierfür wohl nicht aus. Es bedarf wohl auch einiger Ausführungen darüber, wann und in welchem Umfang der Arbeitnehmer tatsächlich verspätet bei der Arbeit erschienen ist. Die Warnfunktion dient dazu, dem Arbeitnehmer klarzumachen, dass er im Falle des wiederholten Verstoßes mit seiner Kündigung rechnen muss. Erst wenn diese beiden Merkmale erfüllt sind, wird man wohl überhaupt von einer Abmahnung reden können.

Mit der Abmahnung selber ist allerdings auch das gerügte Verhalten abgegolten. In der Abmahnung liegt auch regelmäßig ein Verzicht auf die Kündigung. Erst dann, wenn das gerügte Verhalten wiederholt vorkommt, kann man dann einmal über eine Kündigung nachdenken. Aus demselben Lebenssachverhalt heraus jedenfalls kann der Arbeitgeber nur entweder abmahnen oder kündigen - beides gleichzeitig geht nicht!
Einer bestimmten Form bedarf die Abmahnung hierbei nicht. Grundsätzlich kann diese auch mündlich ausgesprochen werden, solange die oben beschriebenen Merkmale vorhanden sind. Im Streitfall wird es dann natürlich spannend, wie man eigentlich den Ausspruch einer Abmahnung beweisen soll. Übrigens ist es nicht möglich, innerhalb einer Abmahnung andere Gründe nachzuschieben, als man ursprünglich in der Abmahnung angesprochen hatte. Erweist sich eine Abmahnung als inhaltlich falsch, so ist sie eben falsch und muss aus der Akte verschwinden. Im Streitfall trägt der Arbeitgeber für das Vorliegen der Gründe die Darlegungs- und Beweislast.

Aber wie oft muss man denn jetzt abmahnen, bevor man kündigen kann? Auch hier gilt wieder die gute alte juristische Antwort: kommt drauf an!

Eine pauschale Angabe darüber, wie viele Abmahnungen erforderlich sind, um einen Arbeitnehmer fristlos verhaltensbedingt zu kündigen, lässt sich schlicht nicht machen. Hierbei kommt es auf viele Faktoren an, wie etwa die Dauer der Betriebszugehörigkeit ohne Vorfälle und vor allem auch darauf, wie schwer der Pflichtverstoß eigentlich ist. Bei leichten Pflichtverstößen, die etwa ab und an mal ein bis zwei Minuten Verspätung sind sicherlich gegebenenfalls auch sehr viel mehr als nur drei Abmahnungen erforderlich, bevor man kündigen kann. Hierbei kommt es wieder darauf an, dass der Arbeitnehmer im Pflichtverstoß überhaupt erkennen kann, wofür wiederum nicht immer überhaupt eine Abmahnung erforderlich ist. Haut der Arbeitnehmer seinem Vorgesetzten einen Baseballschläger über den Kopf, so ist jedem klar, dass hierin ein ganz beträchtlicher Pflichtverstoß aus dem Arbeitsverhältnis liegt und wird wohl eher überhaupt keine Abmahnung erforderlich sein. Gleiches gilt, wenn ohnehin sicher ist, dass der Arbeitnehmer auch nach einer Abmahnung sein Verhalten nicht ändern wird; etwa wenn er bereits erklärt hat, sein Verhalten nicht abstellen zu wollen.

Dennoch ist die Legende, es seien vor der fristlosen Kündigung drei Abmahnungen erforderlich, bereits seit Jahrzehnten nicht tot zu kriegen.

11.07.2011

Die Betriebsratssitzung – ein ewiger Fehlerquell!

Sehr zur Freude vieler Arbeitgeberanwälte vernachlässigen nur allzu viele Betriebsräte die zugegebenermaßen lästigen, leider aber eben auch sehr wichtigen Formalien ihrer Arbeit. Hieran kann allerdings die Wirksamkeit eines Betriebsratsbeschlusses hängen und Arbeitgeberanwälte stürzen sich nur zu gerne auf die vermeintliche Unwirksamkeit von Beschlüssen des BR, um das sich daran knüpfende Beschlussverfahren beim Arbeitsgericht zu zerschlagen. Hier kann also nur zu deutlich davor gewarnt werden, in diesem Punkt Nachlässigkeiten zu dulden!


1. Die Einladung zur BR-Sitzung

Die Einladung zur Betriebsratssitzung erfolgt durch den Betriebsratsvorsitzenden und bitte durch absolut sonst niemanden! Das ergibt sich aus § 29 Abs.2 BetrVG. Aus § 26 Abs.2 BetrVG lässt sich noch herleiten, dass die Einladung bei Verhinderung des Vorsitzenden durch dessen Stellvertreter erfolgen kann. Da ist dann aber auch schon Schluss mit Berechtigten zur Einladung. Die Wahl eines Stellvertreters des Stellvertreters oder noch weiterer Stellvertreter solange, bis das irgendwann einmal ganze Gremium den Titel Stellvertreter trägt, sieht das Gesetz nicht vor! 


Die Einladung muss rechtzeitig unter Mitteilung der Tagesordnung an sämtliche Mitglieder des BR gehen. Ist ein BR-Mitglied verhindert, so muss es dies dem Vorsitzenden mit Begründung anzeigen, damit dieser dann sofort ebenfalls unter Mitteilung der Tagesordnung ein Ersatzmitglied laden. Ist dieses verhindert, so muss das nächste Ersatzmitglied geladen werden usw. 

Exkurs Verhinderung: die Mitgliedschaft im BR oder das Dasein als Ersatzmitglied bedeutet nicht nur Rechte, sondern vor allem auch die Verpflichtung zur Betriebsratsarbeit! Daher gelten als Verhinderungsgründe nur solche Gründe, die auch zur Abwesenheit vom Arbeitsplatz führen können: Krankheit, Urlaub, Arbeitsfrei, Siechtum und Tod – alles andere, wie insbesondere die gerne angeführte Arbeitsüberlastung, zählt nicht! Kann ein BR-Mitglied seine reguläre Arbeit aufgrund der BR-Arbeit nicht mehr erledigen, so hat der Arbeitgeber den Arbeitsplatz so umzuorganisieren, dass das wieder geht. Nötigenfalls muss der Arbeitgeber das eben im Wege des Beschlussverfahrens auferlegt bekommen. Das ist aber wichtig zu wissen! Fehlt ein BR-Mitglied in der Sitzung aus Gründen, die nicht gelten, so kann das dazu führen, dass alle in der betreffenden Sitzung gefassten Beschlüsse des BR unwirksam sind! Möglicherweise sogar genau der Beschluss, ein Beschlussverfahren durchzuführen, in welchem der Arbeitgeber gezwungen werden soll, eben diesen Kollegen zu entlasten, der jetzt wegen zu viel Arbeit nicht an der BR-Sitzung teilgenommen hat! Die Folgen im gerichtlichen Verfahren sind fatal!

Rechtzeitige Einladung bedeutet, dass die eingeladenen BR-Mitglieder hinreichend Zeit haben müssen, sich bereits im Vorfall mit den Themen der Tagesordnung inhaltlich zu befassen und sich eine Meinung zu bilden. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass möglicherweise auch mal die Gelegenheit bestehen kann, dass der eine oder andere sich erst mal in das Thema einlesen muss. Für die Rechtzeitigkeit gibt es keine absolute Größe in Tagen. Im Internet geistert hier die Zahl von drei Tagen rum – das kann im Einzelfall hinkommen, gegebenenfalls ist das aber auch zu kurz bemessen. Je größer das Gremium ist, desto eher besteht die Gefahr, dass einzelne Mitglieder verhindert sind und dann Ersatzmitglieder eingeladen werden müssen. Diese müssen aber ihrerseits wiederum rechtzeitig eingeladen werden und sich vielleicht auch erst mal in das Thema einlesen. Ebenfalls sind die Belange des Betriebes zu berücksichtigen. Es gibt Betriebe, die ihre Personaleinsatzplanung eine Woche oder länger im Voraus betreiben und es dann einfach wissen müssen, wenn ein Kollege zur BR-Sitzung muss, um das Personal entsprechend zu planen (im Einzelhandel etwa, wo dann möglicherweise ansonsten die Gemüseabteilung unbesetzt wäre); diese ganzen Umstände sind bei der Einladung zu berücksichtigen; es wird klar, dass hier drei Tage schon mal ziemlich knapp werden können. In Betrieben, in denen die Personalplanung über längere Zeit hinweg erfolgt, empfiehlt es sich, regelmäßige Termine zur BR-Sitzung festzulegen und die dem Arbeitgeber mitzuteilen. Dann kann dieser die Personalplanung schon mal darauf ausrichten und die Einladung selber kann wieder etwas kurzfristiger gestaltet werden.

In der Tagesordnung sollte alles, was besprochen werden soll, so genau und konkret, wie nur irgend möglich, fixiert sein. Bestenfalls steht schon eine konkrete Beschlussvorlage drin versehen mit einigen Argumenten, die dafür oder dagegen sprechen. Wie gesagt: die Tagesordnung dient dazu, dass das einzelne Gremiumsmitglied sich mit der Sache befassen und sich eine Meinung bilden kann. Dementsprechend gehören alle wichtigen Punkte auch wirklich namentlich benannt in die Tagesordnung. Die Beauftragung eines Rechtsanwaltes zur Führung eines bestimmten Beschlussverfahrens gehört definitiv nicht in den Tagesordnungspunkt "sonstiges"! 


Vielmehr gehört hier rein. dass

1. ein Beschlussverfahren zu einem bestimmten Thema eingeleitet werden soll (am besten mit Nennung der Rechtsvorschrift, aus der sich das Mitbestimmungsrecht ergibt, etwa § 87 BetrVG)


2. RA XY mit der Wahrnehmung der Rechte des BR und zur Durchführung des Beschlussverfahrens beauftragt werden soll und


3. der Freistellungsanspruch des BR hinsichtlich der Anwaltskosten an den RA abgetreten werden soll.



Sind bei der Sitzung selber wirklich nachher alle Mitglieder des BR vollständig vertreten, so kann gegebenenfalls die Tagesordnung noch wirksam geändert werden. Das ist aber brandgefährlich! Das klingt alles furchtbar banal, wird aber immer wieder gerne falsch gemacht und Arbeitgeberanwälte im Beschlussverfahren nehmen das dann nur zu gerne als Steilvorlage! In einer Sache, die das BAG zu entscheiden hatte, wurde eben die Beauftragung des Anwaltes unter "sonstiges" gefasst, was das BAG (Beschluss vom 10.10.2007, 7 ABR 51/06) wie folgt kommentierte:

"Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass der Beschluss vom [...] den für die ordnungsgemäße Beschlussfassung des Betriebsrats geltenden Anforderungen (dazu zuletzt BAG 24. Mai 2006 - 7 AZR 201/05 - Rn. 17 ff., AP BetrVG 1972 § 29 Nr. 6 = EzA BetrVG 2001 § 29 Nr. 1) nicht genügt und daher unwirksam ist. Der Betriebsrat war in seiner Sitzung am [...]an einer Beschlussfassung über die von ihm zu benennenden Einigungsstellenmitglieder gehindert, da die Einladung zu der Betriebsratssitzung keinen Tagesordnungspunkt enthielt, der dem Betriebsrat eine entsprechende Beschlussfassung ermöglichte. Die Tagesordnung konnte in der Sitzung am [...] nicht ergänzt werden, weil nicht alle Betriebsratsmitglieder anwesend waren."

Zwar kann unter Umständen (so in der selben Entscheidung) eine nachträgliche Genehmigung erfolgen, hat diese dann aber auch nur Wirkung für die Zukunft mit dem Ergebnis, dass der ursprünglich unwirksame Beschluss unwirksam bleibt. In der zu entscheidenden Sache führte das übrigens dazu, dass der Kollege kein Geld bekommen hat. Es motiviert den Rechtsanwalt ungemein, sich für die Belange des Betriebsrates einzusetzen, wenn er am Ende aufgrund unwirksamer Beschlüsse dafür unbezahlt bleibt!


Merke: lieber zu viel und zu konkret in die Tagesordnung schreiben, als zu wenig! Es ist besser, nachher unnötigen Ballast drin stehen zu haben, der niemanden interessiert, als wichtige Punkte ausgelassen haben. Überspitzt gesagt: besteht die Gefahr, dass Kollegen über das Wetter diskutieren, dann schreibt das als Tagesordnungspunkt in die Einladung – sonst ist nachher der Konsens über das miese Wetter unwirksam und wir haben kein Wetter mehr!


2. Die Sitzung

Die Betriebsratssitzung leitet der Vorsitzende oder bei dessen Verhinderung sein Stellvertreter. Klingt wieder banal, birgt aber auch wieder eine Fehlerquelle. Ist nämlich keiner von beiden anwesend, kann auch keiner die Sitzung leiten, was wiederum zur Unwirksamkeit von Beschlüssen führen kann! Ist weder der Vorsitzende noch sein Stellvertreter in der Sitzung anwesend, gibt es eben mangels Sitzungsleitung auch keine Sitzung – Punkt.


Die Sitzung selber ist anzuberaumen, wenn entweder
- eine turnusmäßige Sitzung stattfinden soll (Regelfall)
- ein Viertel der BR-Mitglieder das verlangt
- der Arbeitgeber das verlangt


Wer aber nimmt nun an der Sitzung teil? Vor allem natürlich die BR-Mitglieder. Auf Antrag eines Viertels der BR-Mitglieder auch noch ein Vertreter der im Betrieb vertretenen Gewerkschaft, welche natürlich dann auch rechtzeitig unter Benennung der Tagesordnung zu unterrichten ist. Der Gewerkschaftsvertreter ist dann allerdings lediglich beratend tätig. Hier ist es also nicht so wahnsinnig schädlich, wenn der über den Inhalt der Tagesordnung nicht ganz so im Bilde ist – er nimmt an der Beschlussfassung selber ja nicht teil. Den BR-Anwalt kann man auch noch in die Sitzung holen, wenn das erforderlich erscheint. Hier empfiehlt es sich aber, das vorher mit dem Arbeitgeber abzusprechen, damit die Kostentragung auch sichergestellt ist! Und damit die Absprache mit dem Arbeitgeber wiederum wirksam ist, sollte hierüber wiederum vorher ein Beschluss gefasst werden – wenn es sein muss, in einer Sondersitzung mit den ganzen Voraussetzungen, wie ich sie hier benannt habe! Im Gegensatz zum Anwalt hat der Gewerkschaftsvertreter übrigens ein Zutrittsrecht zum Betrieb. Der Arbeitgeber nimmt an den Sitzungen nur dann teil, wenn entweder vom BR dazu eingeladen wurde oder selber die BR-Sitzung verlangt hat. In letzterem Fall kann er sich auch noch einen Vertreter vom Arbeitgeberverband mitnehmen. Ist der Arbeitgeber weder eingeladen noch hat er die Einberufung der Sitzung verlangt, so hat er in der Sitzung nichts zu suchen – ganz im Gegenteil hat der BR dann das Hausrecht und kann den Arbeitgeber notfalls mit Hilfe der Polizei entfernen und Strafantrag wegen Hausfriedensbruchs stellen!

Der Betriebsrat ist gemäß § 33 Abs.2 BetrVG beschlussfähig, wenn mindestens die Hälfte der Mitglieder (gegebenenfalls Ersatzmitglieder) an der Abstimmung teilnehmen. Hier kann es jetzt vorkommen, dass ein Mitglied unentschuldigt fehlt - das ist im Ergebnis nicht so schlimm, wenn nur die Ladung ordnungsgemäß erfolgt ist! Gleiches gilt bei kurzfristiger Erkrankung; das kann vorkommen und ist nur menschlich. Bei der Abstimmung zählt die einfache Mehrheit – Stimmengleichheit gilt als Ablehnung.

Über jede Verhandlung des Betriebsrats ist eine Niederschrift aufzunehmen, die mindestens den Wortlaut der Beschlüsse und die Stimmenmehrheit, mit der sie gefasst sind, enthält. Die Niederschrift ist von dem Vorsitzenden und einem weiteren Mitglied zu unterzeichnen. Der Niederschrift ist eine Anwesenheitsliste beizufügen, in die sich jeder Teilnehmer eigenhändig einzutragen hat (§ 34 Abs.1 BetrVG). Das ist aber auch wirklich nur das absolute Minimum, was in ein Protokoll der Sitzung gehört. Auch hier gilt: besser zu viel reinschreiben, als zu wenig und wenn es sein muss, auch noch das Wetter bei der Beschlussfassung! Nachher im Prozess reicht es nämlich für den Arbeitgeber vollkommen aus, die Wirksamkeit des Beschluss zu bestreiten und dann ist der BR in der Beweispflicht für das ordnungsgemäße Zustandekommen des Beschlusses (BAG Beschluss vom 29.7.2009, 7 ABR 95/07) und ohne ordnungsgemäßes Protokoll wird er das niemals hinkriegen! Zwar ist dem Arbeitgeber lediglich das Ergebnis des Beschlusses mitzuteilen – im Prozess kommt es aber dann darauf an, dass der auch ordentlich zustande gekommen ist und da ist nicht nur das Protokoll wichtig, sondern auch die ordnungsgemäße Einladung zur Sitzung und die Tagesordnung. Kann der BR das im Prozess nicht liefern, freut sich der Arbeitgeber!

09.07.2011

Mal wieder keine Klarheit aus Erfurt

Eine Außendienstmitarbeiterin wurde im Einstellungsgespräch nach dem Vorliegen einer Schwerbehinderung gefragt. Dies verneinte sie wahrheitswidrig, was im weiteren Verlauf des Arbeitsverhältnisses zur Anfechtung des selben führte, nachdem der Arbeitgeber erfuhr, dass die Dame tatsächlich doch schwerbehindert war. Vorsichtshalber hat der Arbeitegeber nicht nur wegen arglistiger Täuschung (§ 123 BGB ) angefochten, sondern auch noch die Kündigung ausgesprochen.

Die Arbeitnehmerin gewann ihre Kündigungsschutzklage allerdings in allen drei Instanzen, zuletzt beim BAG mit Urteil vom 07.07.2011 (2 AZR 396/10). Allerdings tat sie das maßgeblich deswegen, weil die falschen Angaben über die Schwerbehinderung überhaupt nicht ursächlich dafür waren, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis mit unserer Schwerbehinderten eingegangen ist. Dieser hatte nämlich in den Vorinstanzen erklärt, dass er die Mitarbeiterin auch bei Vorliegen einer Schwerbehinderung eingestellt hätte.

Prinzipiell kann der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis anfechten, wenn der Arbeitnehmer eine zulässige Frage beim Einstellungsgespräch wahrheitswidrig beantwortet hat. Das gilt aber nur dann, wenn diese Täuschung auch ursächlich war für den Abschluss des Arbeitsvertrages. Das war im vorliegenden Fall nicht so, weil dem Arbeitgeber das Vorliegen oder Nichtvorliegen einer Schwerbehinderung für das Eingehen des Arbeitsverhältnisses selber vollkommen egal war.

§ 81 Abs. 2 SGB IX besagt, dass der Arbeitgeber schwerbehinderte Beschäftigte nicht wegen ihrer Behinderung benachteiligen darf. Es gibt eine Reihe von Juristen, die hieraus ein Verbot der Frage nach der Schwerbehinderung ziehen. Wieder andere sehen das anders - ich will hier jetzt nicht ins Detail dieses Meinungsstreites gehen. 

Jedenfalls kam es für das BAG im konkreten Fall auf diese Frage nicht an, weswegen es uns eine Antwort auf diese Frage schuldig bleibt. Das kommt leider immer wieder vor, wenn sich eine Entscheidung schon auf ganz andere Umstände stützen lässt. Auf der einen Seite ist das nachvollziehbar und ist es auch nicht Aufgabe der Gerichte (auch nicht der Bundesgerichte), juristische Streitfragen zu entscheiden, wenn es nicht darauf ankommt. Und schließlich bleibt für uns Juristen weiterhin Raum, uns trefflichst zu streiten. Auf der anderen Seite ist es für den Praktiker nicht gerade schön, wenn er auf eine solche nicht ganz unwichtige Frage noch immer keine definitive Antwort geben kann. Die Antwort "Nun, das ist umstritten - die einen sagen so und die anderen so, durchentschieden ist die Frage noch nicht" befriedigt den Mandanten nicht wirklich.