18.02.2012

Kündigungsschutzklage des Arbeitgebers?

Mir ist kein Fall bekannt, in dem ein Arbeitgeber mal Kündigungsschutzklage gegen seinen Arbeitnehmer erhoben hätte (was natürlich für sich genommen noch nichts heißt!).

Was aber wäre, wenn mich mal ein Arbeitgeber wirklich anrufen würde, um mich mit einer solchen Klage gegen seinen Arbeitnehmer zu beauftragen (die Frage ist wirklich hypothetisch, weil das letzte Ansinnen eines Arbeitgebers, mich zu mandatieren, jahrelang her ist – ich scheine da mittlerweile einen gewissen Ruf zu genießen, der Arbeitgeber schlicht von so was abhält; ich nehme es mal als Kompliment). Ich glaube fast, ich würde das Mandat annehmen schon aufgrund der spaßigen Fallkonstellation. Im Ergebnis müsste ich allerdings diesen Arbeitgeber schon aus Haftungsgründen über diverse Dinge aufklären und eigentlich von einer Klage abraten – sie wäre nämlich wirtschaftlich nicht sinnvoll.

Die wirtschaftliche Betrachtung geht schon mit § 12a Abs.1 ArbGG schon los. Danach gibt es nämlich im Verfahren des ersten Rechtszuges beim Arbeitsgericht keine Kostenerstattung – soll heißen: jeder trägt seine Kosten selber und das, was kostet, sind maßgeblich die Anwälte. Wenn ich Arbeitnehmer vertrete (also immer) ist das meistens kein großes Problem, weil die entweder rechtsschutzversichert sind oder Anspruch auf Prozesskostenhilfe haben ; der Umstand der eigenen Kostentragungspflicht spielt also in meiner täglichen Praxis eine eher untergeordnete Rolle. Wenn mein Arbeitgeber hier mit seiner Kündigungsschutzklage also nicht gerade die horrenden Gebühren für eine Betriebsrechtsschutzversicherung zahlt, wird er mich selber löhnen müssen. Und ich selber wäre gut beraten, mir das schön als Vorschuss gemäß § 9 RVG vorher komplett zahlen zu lassen, bevor ich auch nur die Klageschrift schreibe. Im Durchschnittsfall wird der Arbeitgeber also etwa ein halbes bis dreiviertel Monatsgehalt seines Arbeitnehmer erst mal für mich hinblättern müssen.

Uns für was? Dafür, dass möglicherweise eine fristlose Kündigung seines Arbeitnehmers für unwirksam erklärt wird. Was hat er nach einem ¾ Jahr bis zum Kammertermin davon? Nichts! Die Arbeitsleistung, die der Arbeitnehmer bis zum Kammertermin geschuldet hätte, wird der Arbeitgeber nicht nachverlangen können, ohne massiv gegen das Arbeitszeitgesetz zu verstoßen. Und schon das Verlangen danach würde scheitern. Eine Zahlungspflicht für die nicht erbrachte Arbeitsleistung würde zwar auch ausscheiden, aber Arbeitsleistungen sind nun mal nicht nachträglich einzufordern. Das geht einfach nicht. Außerdem würde der nicht ganz blöde Arbeitnehmer gegebenenfalls nach der ersten Einschätzung des Gerichts im Gütetermin ganz einfach das Arbeitsverhältnis zum nächstmöglichen Zeitpunkt ordentlich kündigen (Das kann er! Im Gegensatz zum Arbeitgeber kann der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis ohne Einschränkung ganz einfach aus Bocklosigkeit ordentlich kündigen – gegebenenfalls riskiert er dabei eine Sperre beim Arbeitslosengeld). Aus § 622 Abs.1 BGB folgt, dass die Kündigungsfrist für den Arbeitnehmer auch nach 40 Jahren im Betrieb noch immer vier Wochen zum 15. eines Monats oder zum Monatsende betragen würde; soweit nicht (wirksam) im Arbeitsvertrag etwas anderes geregelt wäre und das ist eher selten der Fall. Auch denkbar ist, dass das Gericht die Arbeitnehmerkündigung schlicht in eine ordentliche fristgerechte Kündigung umdeuten könnte – dann hat der Arbeitgeber auch nichts weiter, als die Feststellung, dass der Arbeitnehmer noch bis zum Zeitpunkt X verpflichtet gewesen wäre, zu arbeiten. Der ist dann aber schon lange vorbei.

Denkbar ist auch eine Konstellation, in der der Arbeitnehmer zwar ordentlich fristgerecht gekündigt hat, aber einfach nicht zur Arbeit erscheint. Ich kann mir hierbei vorstellen, dass mein Arbeitgeber sogar eine einstweilige Verfügung kriegt, dass der Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung bis zum Ende verpflichtet ist. Nur ... vollstrecken kann er sie nicht! § 888 Abs.3 ZPO schließt die Vollstreckung von Arbeitsleistungen nämlich ausdrücklich aus! Zahlen muss der Arbeitgeber für die dann nicht mehr erbrachte Arbeitsleistung natürlich dann nicht mehr – das wär ja auch noch schöner! Es ließe sich schon fast der Leitsatz aufstellen: "Kündigungsfristen gelten in der Praxis nur für den Arbeitgeber".

Aber Vorsicht! Bei einer solchen Fallgestaltung bleibt dem Arbeitgeber immer noch die Forderung nach Schadenersatz wegen Nichterfüllung und das kann teuer werden. Möglicherweise sind sogar im Arbeitsvertrag selber schon für diesen Fall Vertragsstrafen vorgesehen, die dann fällig werden. Man muss auch mal deutlich sehen, dass wenn ein Arbeitnehmer sich auf eine neue Stelle bewirbt, diese dann auch kriegen kann und der neue Arbeitgeber sich auf solche Spielchen einlässt nur, um seinen Mitarbeiter möglichst schnell im Betrieb zu haben, dieser auch nicht sonderlich seriös sein kann! Jeder seriöse Arbeitgeber dürfte durchaus Verständnis dafür haben, dass der Arbeitnehmer Kündigungsfristen hat, die er einhalten muss. Sieht der Neuarbeitgeber das nicht ein, kann ich nur sagen: Finger weg!

16.02.2012

Betriebsrat verhindern durch Mobbing?

Soweit ich das aus seinen Blogbeiträgen ersehen kann, hat sich Kollege Reuter in Berlin ebenso bekennend auf die Arbeitgeberseite geschlagen, wie ich das auch bei der Arbeitnehmerseite handhabe. Das ist insoweit ja auch vollkommen in Ordnung und ich persönlich habe es eigentlich insgesamt lieber, wenn ich einen Kollegen auf der Gegenseite habe, von dem ich weiß, dass er da einen klaren aber auch ideologiefreien Standpunkt vertritt. In der Regel kommen da dann nämlich ganz vernünftige Ergebnisse raus.

Kollege Reuter berichtet von einem Phänomen, das tatsächlich gerne mal Thema in TV-Magazinen oder Talkshows ist, nämlich das der Anwälte, die gezielt Betriebsräte aus ihrem Amt mobben.

Kollege Reuter stellt hier in Frage, inwieweit es sich dabei wirklich um ein immer wieder vorkommendes, geschweige denn wachsendes gesellschaftliches Problem handelt. Ich selber kann das nicht abschließend beurteilen, da mir dazu keine Zahlen vorliegen. Fakt ist: es kommt vor und es gibt auch Kollegen, wie den bereits benannten Rechtsanwalt Naujoks, der halbwegs in diese Richtung Werbung macht. Da, wo es gelingen sollte, BR-Mitglieder derart zu mobben, dass sie das Handtuch werfen, kann man sich auch mal fragen, wie es eigentlich um die Kampfkraft der begleitenden Anwälte und Gewerkschaftssekretäre bestellt ist. Bei derartigen Machenschaften gibt es ja durchaus genug Feuerkraft die man in die Gegenrichtung absetzen kann.

Ich persönlich hatte derartiges in meiner BR-Vertretung jedenfalls noch nicht und ob Herr Naujoks meint, mit Blick auf die eigene Mandantenakquise den richtigen Ton und Auftritt gefunden zu haben, muss er für sich selber beurteilen. Wenn es sich für ihn insgesamt rechnet, so sei ihm dies gegönnt – im Übrigen schließe ich mich der Reuterschen Einschätzung zu Naujoks Internetauftritt an.

Wenn man Betriebsräte vertritt, hat man es auf der Gegenseite regelmäßig immer wieder mit demselben Kollegen zu tun. Natürlich holen sich Arbeitgeber, ebenso wie die Betriebsräte, für betriebsverfassungsrechtliche Angelegenheiten einen Anwalt ins Boot, mit dem sie dann über Jahre zusammenarbeiten, der irgendwann die Akteure und die betrieblichen Strukturen und Abläufe auch kennt. Das ist auch gut so und zwar für beide Seiten. Man kennt jeweils irgendwann nämlich auch die kleinen Macken des Gegenanwaltes und weiß, wie der tickt. Und dann weiß man auch, was generell geht und was nicht. Als Betriebsratsanwalt muss man den BR mitunter auch davor bewahren, sich in weniger brisanten Nebenscharmützeln zu verzetteln und dabei die Hauptkampflinie aus dem Blick zu verlieren. Da ist es schon hilfreich, wenn man den Gegenkollegen gut genug kennt, um zu wissen, welche Sachen man gegebenenfalls auf dem kleinen Dienstweg zu einem vernünftigen Ergebnis bringen kann. Es gibt aber auch Sachen, bei denen an der Sache hart gestritten werden muss und dann tritt man auch mit der gebührenden Leidenschaft in den Ring. Nach meiner Erfahrung wirkt sich das aber regelmäßig nicht negativ auf den Umgangston aus. Da gilt die Devise „In der Sache hart – im Ton zivilisiert!“

Nach meiner Erfahrung kommt es allerdings viel häufiger vor, dass Arbeitgeber bereits im Vorfeld einiges daran setzen, dass im Betrieb erst überhaupt kein Betriebsrat gewählt wird. Da wird dann im angenehmsten Fall noch das ewige Lied gesunden, man sei ja doch eine Familie und brauche überhaupt keinen Betriebsrat. Nicht selten finden sich aber Kollegen, die mal zwischendurch etwas lauter über die Gründung eines Betriebsrates nachgedacht haben, einer plötzlichen Versetzung in eine andere Filiale oder sogar einer Kündigung aus an den Haaren herbeigezogenen und erdichteten Gründen ausgesetzt. Die Grenzen zur strafbaren Verhinderung einer Betriebsratswahl gemäß § 119 Abs.1 S.1 BetrVG sind da meist fließend und sehr oft überschritten – allerdings stellt sich da rein praktisch die Frage, wer den erforderlichen Strafantrag eigentlich stellen soll in einem Stadium, in dem ein Wahlvorstand noch nicht gebildet und auch die im Betrieb vertretene Gewerkschaft noch nicht einmal informiert, geschweige denn im Boot ist.

In Betrieben ohne bestehenden Betriebsrat sind Kollegen mit derlei Ambitionen gut beraten, sich für die ersten Schritte konspirativ zu verhalten und nach guter Vorbereitung (nach Möglichkeit in Zusammenarbeit mit der zuständigen Gewerkschaft!) die Bombe gegenüber dem Arbeitgeber platzen zu lassen. Jedenfalls kriegt man keinen Betriebsrat dadurch, dass man mal freundlich beim Arbeitgeber anfragt.

15.02.2012

"Der hat mich schon genug geärgert"

Letzte Woche war in einer relativ unspektakulären Sache im Arbeitsgericht – es ging um Gehaltszahlungen (zumindest war sie rechtlich nicht besonders anspruchsvoll – für den Mandanten war es natürlich extrem wichtig, weil es eben um seine Kohle ging!). Im Gütetermin war die Sache im Grunde auch schon so gut wie erledigt, weil in der Zwischenzeit diverse Zahlungen geflossen sind, die netto überschlagsmäßig passen und zu denen jetzt nur noch die Abrechnungen fehlen, um abgleichen zu können, ob das auch brutto mit dem Klagebetrag übereinstimmt. Der Arbeitgeber – eine eher dubiose Zeitarbeitsfirma hier in der Gegend, die im Franchise arbeitet – meinte, die Abrechnungen müsse die Steuerberaterin noch machen und dann würde er sie übersenden. Nun, ich hoffe, er hat sie bezahlt, damit das erledigt werden kann.

Parallel war aber noch im Wege der einstweiligen Verfügung ein Titel zur Herausgabe der Arbeitsbescheinigung gemäß § 312 SGB III zu erwirken. Jeder, der sich mal arbeitslos gemeldet hat, kennt diese Bescheinigung; die kriegt man in die Hand gedrückt, damit der Arbeitgeber die dann ausfüllt und die Arbeitsagentur das Arbeitslosengeld berechnen kann. Da werden dann ein paar Angaben zum Kündigungsgrund gemacht und zur Gehaltshöhe der letzten 12 Monate. Das würde man zwar auch alles mit dem Kündigungsschreiben und den Gehaltsabrechnungen hinkriegen aber ohne diese Bescheinigung nimmt die Arbeitsagentur den Antrag noch nicht mal entgegen. Die einstweilige Verfügung ist auch problemlos ohne mündliche Verhandlung innerhalb von einem Tag ergangen (nur in Koblenz wird für so was ein Kammertermin anberaumt!), Prozesskostenhilfe bewilligt – alles soweit gut. Gegen die Kündigung, die im Hintergrund stand, wäre ich ja nur zu gerne vorgegangen aber mein Mandant war hierfür leider etwas zu spät bei mir, weil er davon ausgegangen war, dass es eine so genannte Probezeitkündigung sei  – dabei wäre das mal wirklich eine Kündigung gewesen, bei der man die Willkür hätte nachweisen können. Schade eigentlich. Das hätte spaßig werden können.

Allerdings wollte mein Mandant noch ein Zeugnis haben. So ein richtig schönes qualifiziertes mit Angaben über Führung und Leistung – nach etwa 4 Monaten Tätigkeit bei Gericht eine eher aussichtslose Angelegenheit. Der Arbeitgeber wies ihn an, eins zu entwerfen, er würde das dann so erstellen. Das hat er auch gemacht. Allerdings konnte er angeblich nicht ausdrucken, weswegen er das Ganze schön im Briefkopf eingearbeitet und als PDF übersandt hat; natürlich ohne Unterschrift, da er ja nicht ausdrucken konnte. So weit so ärgerlich. Also habe ich mir gedacht, ich mache das im Termin einfach auf dem kurzen Dienstweg: PDF ausdrucken und unterschreiben lassen. Das ist zwar zugegebenermaßen nicht der ganz saubere Weg aber mit Blick auf die Gesamtsituation schien mir das durchaus gangbar, weil das Zeugnis an sich soweit in Ordnung war und man bei einer Bewerbung ohnehin nur eine Kopie vorlegt und dafür hätte es getaugt.
Als ich dem Arbeitgeber also nun im Termin meinen Ausdruck mit der Bitte um kurze Unterschrift vorlegte, sagte dieser nur "Das mache ich anders ... der hat mich hiermit schon genug geärgert" und unterschrieb nicht. Wenn man es als "ärgern" empfindet, wenn der Arbeitnehmer für seine Arbeit auch bezahlt werden will ... nun ja ...

Allerdings waren bis heute die Arbeitspapiere aus der einstweiligen Verfügung noch nicht da, obwohl er dies hochheilig versprochen hatte. Also habe ich einen Antrag auf Festsetzung von Zwangsgeld und Zwangshaft zur Vollstreckung der Verfügung raus gejagt. Mal sehen, ob der nicht in Zukunft seine Empfindungen darüber, was "ärgern" bedeutet, nicht ein wenig überdenkt. Und mit dem Zeugnis werde ich ihn auch noch ärgern, wenn das sein muss. Mit dem, was er freiwillig schon vorgelegt hat, bin ich da ganz guter Dinge.

14.02.2012

Gedanken zur Seelenwanderung ... und ähnlichem esoterischen Schmonzes

Ich hab neulich bei Spiegel TV einen Beitrag über Nahtoderfahrungen und Seelenwanderung gesehen. Soweit war das ja ganz interessant aber insbesondere zur Frage der Seelenwanderung (so man denn unbedingt dran glauben will) bleiben ja doch insgesamt eher viele Fragen offen ...

Ich frag mich ja immer, wie in dem Feld eigentlich das logistische Problem der stetig wachsenden Anzahl an Menschen gelöst wird. Wenn wirklich jeder eine Seele hat und die auch noch von Körper zu Körper wandert, müsste eigentlich die Anzahl an Menschen nahezu konstant bleiben, wenn man nicht entweder einen geheimen Vorrat an Seelen annehmen oder das Risiko seelenloser Zeitgenossen eingehen will – wobei von letzterem Phänomen durchaus schon berichtet wurde. Besonders knifflig wird es in den Religionen, wo ein gewisser Anteil an Seelen auch noch für Tiere, Pflanzen, Steine oder schlicht für das Nirvana (was wohl so eine Art Rentenstatus für die Seele darstellt) abhanden kommt. Wo also bitteschön kommen die ganzen Seelen her?

Und was ist mit den offensichtlichen Ausschussseelen, bei denen schlicht vergessen wurde, sie nach der Qualitätskontrolle auszusortieren? Ich meine die von Hitler, Stalin oder Kaiser Bokassa (die Liste lässt sich beliebig erweitern) – die will doch keiner haben; gut .... ich will jetzt auch nicht meine Hand dafür ins Feuer legen, dass Herr Achmachmirdendschihad ... äh ... Achmadinedschad nicht schon die von Hitler hat und Putin mit der von Stalin nicht auch ganz zufrieden wäre. Aber man stelle sich mal eine Rückführung vor, bei der der Zurückzuführende nach Rückkehr in eine Psychose verfällt, weil er in einem früheren Leben Hitler war (bzw. sich ohnehin mal Gedanken über eine Therapie machen sollte, wenn sein eigenes Unterbewusstsein ihn in Hypnose dazu bringt, den Wunsch zu hegen, Hitler gewesen sein zu wollen – das ist es wohl, was im Wesentlichen hinter solchen Rückführungen stecken dürfte)!

Ich will jetzt beileibe nicht denjenigen auf die Füße treten, die mit dem Thema religiös bedingt professionell umgehen (und ich meine diejenigen, die diese Religion dann auch schon immer hatten und nicht aufgrund eines westlichen Selbstfindungstrips umgestiegen sind). Die werden da für sich schon ganz praktikable Lösungen finden oder schon die Fragestellung absurd finden.

Problematisch finde ich den Hype, der mitunter (saisonal unterschiedlich ausgeprägt) bei uns im Westen drum gemacht wird und egosuchende Mittvierziger sich von irgendeinem Scharlatan via Hypnose in ein vermeintlich früheres Leben rückführen lassen. Wenn man das beobachtet (was ich bislang auch nur im Fernsehen gemacht habe), landen die immer im Mittelalter oder in der Antike und sie leben in zumindest halbwegs situierten Verhältnissen. Nicht selten sind sie dann auch schon mal direkt Jeanne d'Arc oder Julius Caesar; aber sie landen meistens in Situationen, wo nicht allzu viel aufregendes passiert. Zumindest wurde da noch nie gezeigt, dass sich jemand in Marie Antoinette wiedergefunden hat just in dem Augenblick, als die Guillotine ausgelöst wird. Und die im Mittelalter haben auch noch nie panisch ausgerufen "Holt mich zurück – die wollen mich verbrennen!" Auch habe ich noch von keinem gehört, der in Julius Caesar zurückgeführt wurde und seine Beschreibung eigeleitet hat mit den Worten "Es sieht so aus, als wäre ich in einer Art Sauna oder Badehaus ... jedenfalls sind die anderen alle in Handtücher oder sowas gekleidet ... ich auch .... nein ... kein Badehaus ... es ist in Rom .... der Senat .... die anderen Männer kommen auf mich zu .... sie scheinen wütend zu sein .... es ist der 15. März 44 v. Chr. .... verdammt!"

Und was passiert eigentlich mit so einer gewanderten Seele, die zurückgeführt und dann im rückgeführten Stadium nochmals umgebracht wird? Oder besser: welche psychischen Auswirkungen kann sowas eigentlich auf den Menschen haben?

Ich finde es bezeichnend, dass insbesondere in der westlichen Welt eine Reihe von Menschen sich immer dann in einen solchen esoterischen Unfug begibt, wenn die Welt drum herum als unsicher empfunden wird. Wenn der Stress am Arbeitsplatz nicht mehr zu ertragen ist oder einfach nur bewusst wird, dass die gesellschaftliche Führungselite weltweit auf allen Ebenen derzeit schlicht aus Epigonen und Nullnummern besteht, die nicht mehr agieren sondern nur noch reagieren und da auch nicht wirklich wissen, was sie machen, geschweige denn, was sinnvoll wäre, zu machen.

13.02.2012

Facebook, Twitter & Co und die Mitbestimmung des Betriebsrats

Das Thema Internetnutzung am Arbeitsplatz ist von Zeit zu Zeit relevant bei arbeitsrechtlichen Entscheidungen. Das gilt insbesondere dann, wenn das Internet durch den Arbeitnehmer für private Zwecke genutzt wird, wobei die Abgrenzung zwischen dienstlicher und privater Nutzung nicht immer leicht sein dürfte. Besonders spannend wird es dann, wenn die Arbeitnehmerschaft sich munter in den sozialen Netzwerken rumtummelt, was ja durchaus bei manchen Menschen zu geradezu allergischen Reaktionen führen kann. Wie gesagt – der Arbeitgeber kann es einfach verbieten; schließlich soll der Arbeitnehmer arbeiten und nicht im Internet surfen.

Natürlich kann der Arbeitgeber hergehen und schlicht die private Nutzung des Internets strikt verbieten, das Ganze dann in einem Rundschreiben (bzw. einer Rundmail) bekannt geben und gnadenlos kündigen, wenn einer seiner Leute dann doch mal für zwei Minuten privat im Internet war. Ob das mit Blick auf die Mitarbeiterzufriedenheit, das Betriebsklima und möglicherweise sogar die Identifikation des Mitarbeiters mit dem Unternehmen immer so zuträglich ist, sei hier jetzt einfach mal dahingestellt. 

Jedenfalls ist diese Frage mitbestimmungspflichtig. Da es sich regelmäßig um Fragen des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb und auch um technische Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen, ist der Betriebsrat über § 87 Abs.1 Nr.1 und Nr.6 BetrVG bei der Regelung der Internetnutzung mit im Boot und kann (und sollte auch!) den Abschluss einer Betriebsvereinbarung erzwingen – notfalls über den Gang zur Einigungsstelle.

Als Arbeitgeber sollte man sich hierzu allerdings auch klar machen, dass Mitarbeiter, die sich auch während der Arbeitszeit in den sozialen Netzwerken tummeln, durchaus dem Unternehmenszweck dienlich sein können, da sie sich da gegebenenfalls als fachkundige Dienstleister am Markt darstellen können. Auch bietet dies eine gute Möglichkeit, eine bestimmte Unternehmenskultur zu leben und nach außen darzustellen.
Hierzu bedarf es dann natürlich auch klarer Regeln, um nicht Gefahr zu laufen, dass letztlich dem Unternehmen mehr geschadet als genützt wird. Auch sollte klar geregelt sein, in welchem Umfang oder mit welchen Beschränkungen die private Internetnutzung erlaubt sein soll. Allzu gefährliche Seiten sollten auf technischem Wege gesperrt werden (Pornoseiten und ähnlich schädliches Zeug, das nur unnötig von der Arbeit abhält). Hierzu sollte aber eine klare Definition gefunden werden. Sollen die Mitarbeiter in den sozialen Netzwerken auch nach außen hin im Namen des Betriebes oder erkennbar in der Funktion als Mitarbeiter dort auftreten, sind hierzu natürlich auch Verhaltensregeln erforderlich. Es liegt auf der Hand, dass in diesem Fall nicht maßgeblich über das Unternehmen gelästert oder fachlicher Unfug erzählt werden soll. Kompetenzen sollten also abgegrenzt werden und die Mitarbeiter gegebenenfalls auch entsprechend geschult werden.

Der Bandbreite der Phantasie sind da eigentlich keine Grenzen gesetzt und hier besteht viel Raum für Kreativität. Wenn der Betriebsrat es schafft, hierzu ein überzeugendes Konzept zu erstellen, wird es umso erfolgreicher sein, mit dem Arbeitgeber eine entsprechende Betriebsvereinbarung zu erzielen. Sodann ist auch jedem klar, was erlaubt oder gar erwünscht ist und was nicht.


Am Schluss sei noch gesagt, was man gar nicht oft genug sagen kann:

Auch nach Feierabend ist es dem Arbeitnehmer nicht erlaubt, über den eigenen privaten Twitteraccount gnadenlos über den Arbeitgeber abzulästern – hier gibt es schlicht eine Loyalitätspflicht des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber. Und wenn der Chef, der Vorgesetzte oder sonst ein Kollege um Freundschaft bei Facebook anfragt, sollte man sich generell – wie bei jeder Freundschaftsanfrage – gut überlegen, ob man die Anfrage bestätigt. Schließlich ist es ja doch auch der private Bereich in der Freizeit und die würde man ja auch real nicht wahllos mit jedem Kollegen oder dem Chef verbringen.

07.02.2012

Media Markt - Wege zum Betriebsrat

Das Erste (also die ARD) hat in den letzten Wochen immer wieder bekannte Ketten getestet, in denen viele von uns häufig einkaufen. Heute war Media Markt dran.

Für den Arbeitnehmeranwalt und wohl auch für jeden Gewerkschafter sehr auffällig: in 244 Filialen bundesweit gibt es gerade einmal drei (!) Betriebe mit Betriebsrat – aus meiner Sicht mindestens 241 zu wenig!

Ich gehe mal davon aus, dass dieses auffällige Missverhältnis wohl eher weniger daher kommt, dass bei der ganz überwiegenden Mehrheit der Mitarbeiter kein Interesse an einer effektiven Arbeitnehmervertretung im Betrieb besteht. Eine solche Annahme wäre schlicht lebensfremd. Ich kann jetzt aber auch nicht wirklich hergehen, und repressive Maßnahmen der Geschäftsleitung gegen BR-Wahlen rein interpretieren. Das würde zwar meinen persönlichen Erfahrungen noch aus meiner Zeit als Arbeitnehmer und aktives Gewerkschaftsmitglied im Einzelhandel entsprechen; aber wie gesagt, es wäre rein spekulativ und konkrete tatsächliche Anhaltspunkte hierfür liegen mir im Fall Media Markt nicht vor. Wenn ich aber dann höre, dass Pausenzeiten in den Filialen so gelegt werden, dass eine Anwesenheit des Mitarbeiters von brutto 09.00 Uhr bis 21.00 Uhr garantiert ist (was generell zulässig ist, solange die Pausen auch wirklich gemacht werden können und die Mitarbeiter auch frei entscheiden dürfen, was sie in den Pausen machen und wo sie sich aufhalten), scheint mir schon an dem Punkt ein extremer Bedarf an Betriebsräten zu bestehen – und wahrscheinlich gibt es da noch viel mehr, was man mit einer guten Arbeitnehmervertretung mehr zum Wohl der Belegschaft regeln könnte!

Was vielleicht wenig bekannt ist: die nächsten turnusmäßigen BR-Wahlen sind nach dem BetrVG zwar erst 2014; das hält aber niemanden davon ab, auch zwischendurch eine Wahl einzuleiten, wenn noch kein Betriebsrat besteht!

Das Gesetz geht davon aus, dass in Betrieben mit mindestens fünf ständigen wahlberechtigten Arbeitnehmern, von denen drei wählbar sind, Betriebsräte zu bilden sind. Man kann sich jetzt die große Frage stellen, ob ein Betriebsrat bei der Betriebsgröße sinnvoll ist (ich persönlich habe meine Bedenken, in Betrieben unter 21 Arbeitnehmern einen BR zu bilden, weil erst ab 21 Mitarbeitern ein dreiköpfiger BR zu wählen ist und aus meiner Sicht erst ab der Größe eine wirkliche BR-Arbeit effektiv möglich ist – da gehen die Meinungen aber auseinander), aber so sieht es das Gesetz nun einmal!



Aber wie kommt man jetzt an einen Betriebsrat, wenn es noch keinen gibt?

Im Grunde ist das (zumindest nach den rechtlichen Grundlagen) einfach: die BR-Wahl wird mit der Wahl des Wahlvorstandes eingeleitet. Dieser wird bestellt durch

  •  den Gesamtbetriebsrat
  •  den Konzernbetriebsrat

oder wenn es solche nicht gibt bzw. diese die Bestellung des Wahlvorstandes unterlassen (was der Regelfall sein dürfte), durch Einladung zu einer Betriebsversammlung zur Wahl eines Wahlvorstandes.
Zu dieser Betriebsversammlung können einladen

  •  drei wahlberechtigte Arbeitnehmer des Betriebs
 oder
  •   eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft


Hierbei ist wichtig, dass eine Gewerkschaft auch schon dann im Betrieb vertreten ist, wenn bloß ein einziger Kollege Mitglied der Gewerkschaft ist. Zeiten der BR-Wahl sind übrigens ganz gut geeignet, den Organisationsgrad im Betrieb deutlich zu erhöhen.

Wird auf dieser Betriebsversammlung jetzt aus irgendeinem Grunde (und dafür gibt es in der Praxis verdammt viele, die meistens schlicht mit Angst zu tun haben!) kein Wahlvorstand gewählt, so bestellt ihn das Arbeitsgericht auf Antrag von mindestens drei wahlberechtigten Arbeitnehmern oder einer im Betrieb vertretenen Gewerkschaft.

Zwar ist spätestens der bestellte Wahlvorstand berechtigt, sich anwaltlicher Unterstützung zu bedienen, für die die Kosten der Arbeitgeber tragen muss, so sollte dennoch vor einer geplanten BR-Wahl der erste Gang zur örtlichen Gewerkschaft sein. Die haben da einfach weitaus mehr praktische Erfahrung und können auch von sich aus die Wahl einleiten und damit die aktiven Kollegen ein bisschen aus der Schusslinie nehmen. Dennoch kann der Wahlvorstand die Meinung entwickeln, dass eine anwaltliche Beratung auch neben der gewerkschaftlichen Betreuung erforderlich ist; dann muss die Kosten der Arbeitgeber tragen. Über die Erforderlichkeit der Einschaltung eines Anwalts entscheidet nicht der Arbeitgeber (der wird immer dagegen sein!), sondern der Wahlvorstand nach billigem Ermessen. Das wiederum bedeutet im Kern eine Interessensabwägung zwischen der eigenen anwaltlichen Beratung und den Interessen des Arbeitgebers. Je streitiger die BR-Wahl als solche ist, desto eher ist eine zusätzliche anwaltliche Beratung erforderlich! Das wird auch höchstwahrscheinlich der Punkt sein, an dem sich die erste gerichtliche Auseinandersetzung des Wahlvorstandes (der nicht selten auch personell im Wesentlichen der spätere BR ist) mit dem Arbeitgeber entzündet – aber keine Scheu: die Kosten für den Prozess muss der Arbeitgeber auf jeden Fall tragen und dann weiß er wenigstens schon mal, dass die bequemen Zeiten des Herr-im-Hause-Standpunktes vorbei sind!

Häufig reagieren Arbeitgeber auf das Begehren ihrer Belegschaft auf einen Betriebsrat dahingehend, dass sie eine Wahl mit allen Mitteln verhindern wollen (dass eine gute Zusammenarbeit mit dem BR auch durchaus betriebswirtschaftliche Vorteile haben kann, hat sich noch nicht bei allen rumgesprochen!). Da wird gerne das Lied gesungen, man sei doch eine Familie und habe bislang auch immer jedes Problem ohne BR lösen können und überhaupt könne der Arbeitnehmer dann keinen Schritt mehr ohne Zustimmung des BR machen (was blanker Schmonzes ist!). Oder es werden die Mitarbeiter zu Einzelgesprächen ins Büro gerufen und bearbeitet, aktive Kollegen werden plötzlich in andere Filialen versetzt – der Phantasie auf Arbeitgeberseite ist da keine Grenze gesetzt! Aber: all diese Maßnahmen bedeuten im Ergebnis eine Behinderung der Betriebsratswahl und sind aus § 119 Abs.1 S.1 BetrVG strafbar! Hierfür sieht das Gesetz einen Strafrahmen von bis zu einem Jahr Freiheitsstrafe oder Geldstrafe vor. Bei Ersttätern kommen in der Praxis regelmäßig Geldstrafen zwischen 120 und 150 Tagessätzen raus (was immerhin 4 bis 5 Nettomonatsgehälter bedeutet!).
Also, liebe Kollegen bei Media Markt (und überall anders). Macht den Schritt! Nehmt Kontakt mit der Gewerkschaft auf und leitet Betriebsratswahlen ein!

06.02.2012

Lohndumping durch Werkverträge - Möglichkeiten des Betriebsrates

Der Betriebsratsblog berichtet von der neuesten Masche der Arbeitgeber, nicht auf Leiharbeit, sondern auf vermeintliche Werkverträge zurückzugreifen, um so möglichst wenig für die Arbeit zahlen zu müssen. Der Trick dabei besteht darin, dass man nicht mehr – wie vorher – die Arbeit bei einem Zeitarbeitsunternehmen einkauft, sondern einer dritten Firma gegenüber Aufträge für Werkverträge erteilt, die sich die Arbeit wiederum bei der Zeitarbeitsfirma zu viel schlechteren Konditionen für die betroffenen Arbeitnehmer einkauft.

Auf den ersten Blick kann so was sogar funktionieren, wenn man sich einfach nur die Definition des Werkvertrages ansieht. Danach handelt es sich um einen entgeltlichen gegenseitigen Vertrag, durch den sich der Unternehmer (Hersteller) zur Herstellung und Verschaffung eines bestimmten Arbeitsergebnisses (Erfolges) für den Kunden (Besteller, Auftraggeber) verpflichtet und von dem dann Geld dafür kriegt (vgl. Palandt/Sprau BGB-Kommentar Einf. vor § 631 Rn 1). Prinzipiell geht das auch mit den Materialien, die der Besteller stellt. Eigene Mittel außer der Arbeitskraft muss der Hersteller also nicht einbringen. Nach dem Modell, wie es hier gefahren wird, ist es also vordergründig durchaus möglich, die eigene Produktion durch einen Werkunternehmer durchführen zu lassen, der vollständig auf die vom Besteller zur Verfügung gestellten Produktionsmittel zurückgreift und lediglich die Arbeitskräfte hierfür zur Verfügung stellt.
Komisches Gefühl im Bauch? Zu Recht!

So ähnlich, wie diese Konstellation auf den ersten Blick mit der Arbeitnehmerüberlassung ist, so liegen die entscheidenden Abgrenzungskriterien doch darin, inwieweit die so überlassenen Arbeitskräfte in den betrieblichen Ablauf des Bestellers eingebunden sind und inwieweit diese auch dem Weisungsrecht des Bestellers unterliegen. Bei einem Werkvertrag sind nämlich Arbeitskräfte, die von außen kommen, kein bisschen in den Betriebsablauf eingebunden. Sind sie es doch, so übt der Besteller ein Direktionsrecht aus, das wiederum eher für die klassische Beziehung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer spricht. Bei den geschilderten Vorgängen wäre es lebensfremd, annehmen zu wollen, dass hier seitens des Bestellers, der seine gesamte Produktion oder zumindest wesentliche Teile davon durch einen vermeintlichen Werkunternehmer erstellen lässt, darauf verzichten würde, die Arbeit nach seinen Vorstellungen und Bedürfnissen zu organisieren. Ein weiteres Kriterium liegt darin, ob der Werkunternehmer (zur Erinnerung: das ist hier derjenige, der die Arbeitskraft überlässt) bezüglich des Produkts, das nachher rauskommt, eine Gewährleistung schuldet. Ich kann mir beim besten Willen nicht vorstellen, dass die überlassenden angeblichen Werkunternehmer sich von der Industrie auf diesem Weg auch noch den schwarzen Peter zuschieben lassen, wenn das Produkt am Ende mangelhaft ist. Hier spricht also verdammt viel dafür, dass es sich bloß um Scheinwerkverträge handelt einzig und allein mit dem Ziel, sich der allgemeinen arbeitsrechtlichen Regelungen zu entziehen.


Und was heißt das jetzt? 

Zunächst einmal liegt eine unzulässige Arbeitnehmerüberlassung vor mit der Folge, dass plötzlich zwischen den verliehenen Arbeitskräften und dem Entleiher (Entschuldigung … Besteller ….) aus §§ 10, 9 AÜG ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zu den im Betrieb üblichen Konditionen besteht. Diese Rechtsfolge tritt automatisch per Gesetz ein. Das entledigt die vielen Kollegen allerdings nicht von der Bürde, dass sie das erst einmal durch ein Gericht feststellen lassen müssen.

Aber auch der Betriebsrat kann hier im Vorfeld schon tätig werden. Zwar hat der Betriebsrat kein Mitbestimmungsrecht, wenn der Arbeitgeber Werkverträge mit Drittfirmen abschließen will. In Fällen, in denen tatsächlich auch ein echter Werkvertrag abgeschlossen wird (Beispiel: eine Fremdfirma wird mit der Reparatur einer Maschine beauftragt und schickt einen Monteur vorbei, der nach getaner Arbeit wieder verschwindet), würde sich auch sehr schnell die Frage stellen „Warum auch?“. bei dem Einsatz von Leiharbeitern jedoch hat der BR ein Wörtchen mitzureden, da es sich hierbei um personelle Einzelmaßnahmen im Sinne des § 99 BetrVG handelt. Jetzt wird der Arbeitgeber natürlich sagen „Moment mal, lieber BR! Das sind keine Leiharbeitnehmer – das sind alles Werkverträge!“ und im Weiteren jegliche Zusammenarbeit mit dem BR in dieser Frage ablehnen. Hiergegen allerdings kann der BR den Arbeitgeber auf Unterlassung angehen. Das hat dann zur Folge, dass im Zuge des dann stattfindenden Beschlussverfahrens beim Arbeitsgericht auch die Frage geklärt wird, ob es sich wirklich um Werkverträge handelt oder um eine Arbeitnehmerüberlassung.

04.02.2012

Neueinstellung und Eignung für Schwerbehinderung - Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates

Kollegin Groll weist bei RECHTHABER.com zu Recht darauf hin, dass vor jeder Neueinstellung zu prüfen ist, ob die zu besetzende Stelle auch durch einen Schwerbehinderten besetzt werden kann. Erfolgt dies nicht, so kann das dazu führen, dass die nicht erfolgte Prüfung ein Indiz für eine Diskriminierung Schwerbehinderter darstellt und zu Entschädigungsansprüchen schwerbehinderter nicht eigestellter Bewerber führen. Kollegin Groll berichtet hierbei von der jüngsten Rechtsprechung des BAG (Urteil vom 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10), wonach diese Verpflichtung ausnahmslos jeden Arbeitgeber trifft und zwar unabhängig von der Betriebsgröße und der Tatsache, ob sich überhaupt ein Schwerbehinderter beworben bzw. seine Schwerbehinderung offenbart hat.

In Betrieben mit mehr als 20 Arbeitnehmern kommt dieser Frage auch dem Betriebsrat eine besondere Bedeutung zu. Dann nämlich ist dieser gemäß § 99 Abs.1 BetrVG bei Neueinstellungen zu beteiligen. Ausweislich der Regelung in § 99 Abs.2 Nr.1 BetrVG kann der BR seine Zustimmung zu der personellen Einzelmaßnahme insbesondere dann verweigern, wenn die personelle Maßnahme gegen ein Gesetz, eine Verordnung, eine Unfallverhütungsvorschrift oder gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung oder gegen eine gerichtliche Entscheidung oder eine behördliche Anordnung verstoßen würde. Das wäre hier der Fall, wenn eine Neueinstellung erfolgen sollte, ohne vorher eine Prüfung der Behinderteneignung der Stelle durchzuführen.

Noch schöner ist es, wenn der Arbeitgeber eigene Auswahlrichtlinien erlassen will. Diese sind aus § 95 Abs.1 mitbestimmungspflichtig mit der Folge, dass eine Einstelllung entgegen einer Auswahlrichtlinie oder auch aus einer solchen ohne Zustimmung des BR wiederum zur Verweigerung der Zustimmung des BR zur Einstellung führen kann und darf (§ 99 Abs.2 Nr.2 BetrVG). Hat der Betrieb mehr als 500 Arbeitnehmer, so kann aus § 95 Abs.2 BetrVG der BB sogar von sich aus die Aufstellung von Auswahlrichtlinien unter der eigenen Beteiligung erzwingen.

Jetzt führt allerdings eine Einstellung ohne Zustimmung des BR nicht automatisch zur Unwirksamkeit des Arbeitsverhältnisses des gerade erst neu eingestellten Mitarbeiters. Eine solche Rechtsfolge wäre für den Betroffenen auch furchtbar. Allerdings muss der Arbeitgeber jetzt vor der Einstellung das Zustimmungsersetzungsverfahren zum Arbeitsgericht betreiben mit dem Ziel, vom ArbG die Zustimmung ersetzt zu kriegen, die der BR verweigert hat. Das Gericht macht das allerdings auch nur dann, wenn die Zustimmungsverweigerung des BR nicht in Ordnung war. Im Falle unseres schwerbehinderten Mitarbeiters säh es da schon düster aus für den Arbeitgeber. Alternativ kann der Arbeitgeber natürlich auch die Neueinstellung über den BR hinweg als vorläufige personelle Einzelmaßnahme durchziehen. Das allerdings zwingt ihn dann dazu, innerhalb von drei Tagen das Zustimmungsersetzungsverfahren zu betreiben – sonst kann es verdammt teuer werden! 

Man sieht also, dass der BR durchaus auch in Fragen Gestaltungsmöglichkeiten hat, auf die man so in der tagtäglichen Arbeit nicht immer auf Anhieb kommt. Betriebsräte sind aber gut beraten, sich gerade bei Fragen der personellen Einzelmaßnahmen die Möglichkeit des Gesetzesverstoßes einer personellen Einzelmaßnahme immer vor Augen zu halten und hier gegebenenfalls auch Rechtsrat einzuholen. Zwar trifft die Sanktion nicht den BR, wenn die Sache mit Zustimmung schief geht, sondern, wie in dem oben zitierten Fall den Arbeitgeber. Trotzdem ist das auch immer eine Frage, wie gut der BR arbeitet, ob er sein Amt ernst nimmt oder ob er sich als die Instanz sieht, deren Aufgabe darin liegt, die Anliegen des Arbeitgebers abzunicken. Für Letzteres braucht keine Belegschaft einen Betriebsrat!